[43]维尔切罗内:《人格权》,载于《意大利最新学说汇纂》(P.Vercellone,Diritti della personalita,voce in.NNDI,p.1084.)。
由此清晰可见,在中国,美浓部博士的《公法与私法》是针对公法与私法问题几乎唯一的经典理论著作,占有极其稳固的地位。进而,他提出下列的问题意识:公法的概念是什么?公法有何重要功能?公法包括哪些法律部门?[62] 遗憾的是,该论文呼吁统一公法学的必要性、提倡建立统一公法学,但在这种意识下所撰写的内容却没有展开对何为公法、何为公法规范问题的全面考察,仅止于提出必须回答今后研究的对象。
统一公法学的提倡者们,不认为立法、司法控制行政是空虚的理论,而是以在此基础上的统一的国家公权力理论及对其的控制、规律为目标,建构相应的制度。[48]参见前注〔45〕,应松年文,第70页。当然对于法律系本科的学生来说,也许能够回答出,这是在日本宪法学行政法学的创始期建立主导学说的著名学者,即使如此,也仅仅是认识到他提出了划时代的学说。[24]傅思明:《中国依法行政的理论和实践》,中国检察出版社2002年版,第369页以下。[59] 区分所有者型的公约禁止进城的务工者多人居住在狭窄的房屋内,其所蕴含的公权介入私权现象,徐洪军、薛东琦在《私法公法化视野下的公权干预私权———从上海市政府介入群租房现象考察》一文中进行了研究,除了考察行政权合理的介入以外,还探讨了公权力的存在价值和什么是公共利益的问题,徐洪军、薛东琦:《私法公法化视野下的公权干预私权———从上海市政府介入群租房现象考察》,载《长春理工大学学报》(社会科学版)2008年第3期,第69页以下。
同时,因为这种意识,就没有必要明确所谓的公法关系的内容,进而,以至于某项规定是公法还是私法的,有无必要区分公法与私法,都是值得怀疑的。这种想法和理念如果反映在立法活动中,也许可以减少行政活动的日常违法和不当的泛滥,缓和人民对行政活动的不满和冲突的频发。无论就财产本身还是税收角度,财产规划都显得过于单薄。
Giannattasio说到家族观念阻碍了农业的进步,使大量的财富在商业之外,最重要的是,不诚信的人可能诈骗债权人。随着西罗马帝国衰败及最终解体而发展的罗马市民法在当代意大利的财产制度上没有留下印记。当然概念在法律体系中的独立作用也不容忽视。显然,1066年征服英国的诺曼底人也带来了他们的法律制度,那是一种横贯法国大部,深受意大利法律复兴影响的制度。
我们的私人信托主要应用于家庭财产分配,而大陆法系中的强制继承制度大大削弱了其重要性。目前来看,主要原理有两个: 第一,土地是权利的客体(未开垦地不算在内),所有权是权利之一。
而普通法学者起初则因为对应法系没有这个领域而备感气馁。当时一度对信托置换、再用益等极度热衷,尽管近年来有显著缓和的趋势。即使教堂也按照封建模式像租户一样保有土地并履行特定义务,只不过其义务微乎其微,顶多就是发扬传统的宗教作用。{73}同注17引书,第14 - 35页。
{4}瓦克里斯,受训于波洛尼亚(意大利北部)学校,后来到英国讲授罗马法(很可能在牛津)。意大利法中,用于履约和违约的合同法基本原则和交易一体化理论广泛使用,目的落空是承租人不履约的充分理由,出租人有义务避免损失的扩大。{7}意大利法律秩序历史演进的出发点是以罗马法为代表的。尽管如此,现实生活却仍在继续,大家也像进行普通的商事交易一样认可并进行租赁。
{22}而终生地产权并不受此限制。可以确定地说,20世纪美国法的每一个分支都有封建起源的烙印,在财产法中这些烙印更是显而易见且不可磨灭的。
学者也通常以此作为信托在大陆法系不存在和不被接受的主要原因。{15}现今财产法是罗马法的充分注脚,《大陆法在19世纪的发展》,第267页。
没有反永久归属原则(rule against remoteness of vesting),只能创设特定权益。{44}意大利民法典第4编论及债,并包含了规制合同的条款,包括租赁。现今,美国法院或立法机构多称一个人为所有人而非技术上更准确的永久地产权人,这也就认可了一个事实。因此,若A去世时,B仍在世,则B有权取得赠与,除非B放弃,否则C一无所得。双方未有约定时,租金支付义务依据意大利法中的不当得利,而非我们从中世纪承继而来的地主与租户的保有关系。{69} 因此可以说,信托在大陆法系不存在是因为他们根本不需要。
某种程度上说,在意大利即使相对简单的土地规划设置也不过是偶然事件,是其他因素的副产品而非本身价值衡量的结果。{60}至东罗马帝国皇帝时期,法定所有权消亡,更灵活的衡平所有权占据统治地位。
而盎格鲁美国则简单的多,没有所谓的盒子,有的仅是不同束的法律权益(sets of legal interests),有永久地产权(the fee simple)的人拥有最大束的法律权益,当他转移一束或多数给其他人时,那部分就没了。南部始终坚持罗马法,也就是所谓的成文法。
传统理论认为租赁只创设合同权利而不在他人土地上创设物权。它是基于对惯例法的拒绝和对尤士丁尼的自觉回归。
不管这些权利波及多广,仍旧有一个确定的所有权人。{70}该讨论在此文中更为深入,梅利曼:《意大利与美国财产法上的政策、自治与类型法定》,第244页。(二)租赁属性比较 土地租赁制是个有趣的历史悖论,其源于普通法下的商事交易,用以规避高利贷的禁止或作为一种担保工具,但现在却成了土地法中土地和租户之间关系的惟一现存代表。我们的租赁中独有的 covenants,意大利法中并不存在。
尽管上述目标在实践中并未完全实现,但相比我们极度散漫的体系,他们的已相当贴近了。{1} 土地法比较研究的空白,至少对财产法学者而言很难理解。
反永久所有权规则(rule against perpetuities)是其内在的组成部分,并无单独规则。两大法系几个世纪来法律发展都建立在不同的前提上,实践结果也必然不同。
{12} W·厚德沃斯:《土地法的历史》2-3 (1927)。{50}因此,大量研究耗费在租赁的类别界定上,属于locazione di cose mobile, an affitto, an affitto per fondi rustici等。
然而,法学者通常提到locazione限定在动产租赁,其他的统称为affitto,尽管此术语在法典中有更为具体的含义。{63}用劳森的话说:实践证明,地产规划中的创设自由对区分财产管理和受益权的获得是相当有用的。并非相同或相似事物的替代名称。{3}但是,假设在诺曼底人侵入之前盎格鲁撒克逊人已经遭遇罗马法,则许多原始的法律制度很可能已经被成熟和体系化的国法大全影响甚至替换了。
反封建的号角尽管不像以前那么强有力,却仍有精神推动力。这当然有重要的政策原因。
《拿破仑法典》第595条明确允许用益可以移转给第三人,但移转用益人对所有人的义务仍然保留。{16}所有权对法律的门外汉而言是很简单的理念,就是你的和我的问题。
上述论述并不旨在比较二者在历史传统上孰优孰劣,只是为了强调二者的不同。那些实际占有并使用土地的人并非土地所有人,仅是国王或国王的租户的派生权利享有人。